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正当防衛とは
とある人間から突然、あなたへの攻撃や侵害があった場合、その攻撃や侵害に対し反撃をした場合に、刑法上の罪は追及されるのでしょうか。
その法的にどうなるかについては、刑法上正当防衛という制度によって決まることになります。
正当防衛とは、急迫不正の侵害行為に対し、自分または自分以外の第三者の権利を防衛するために仕方がなくした行為（犯罪を構成する行為）のことで、その行為に正当防衛という正当事由が認められると、刑法上の罰則に形式的には該当しても、実際には刑に処せられることはなくなるということです。
正当防衛として認められるための刑法上の要件としては、
「急迫」であり、
「不正」の「侵害」であって、
防衛行為を「やむを得ずにした」
ことが必要だと規定しています。
この成立要件の文言については、いろんな意味を含んでいる部分もあり、いろんな解釈が存在します。
急迫不正の「急迫」とは
急迫とは、権利への侵害が現に存在しているか、又は間近に押し迫っている状況のことを言います。
たとえ、侵害があるのではないかとの予測や予期をしていたとしても、だからと言って、侵害を受けるおそれある者が、積極的に避ける義務を有するかと言えば、そんな義務があるものではなく、また、予期していたのに避けなかったことを非難され正当防衛を否定されてしまうようなものではないため、正当防衛は認められることになります。
ただし、予期した状況を踏まえて積極的に加害をする意思で反撃をしたときは、急迫性は失われます。
積極的に加害する意思があったか否かの判断要素としては、確実な予想であるのか、それとも漫然との予想に過ぎないのか、どちらが挑発したか、凶器を事前に準備していたのか、体のどの部分を狙ったものであるか、反撃の態様が大きいのか小さいのかなどのあらゆる事情を考慮して判断されることになります。
どのような行為が不正なのか
不正とは、文字通り、相手方の行為が法秩序に反する、違法な行為のことをいいます。
そのため、相手方の行為が正当な行為であるときには、正当防衛は成立しません。
例えば、正当防衛として行った自分の行為に対し、さらに相手方が反撃行為を行った場合、その反撃行為が新たな正当防衛として取り扱うことにはならないことになります。
ここで問題でとなるのは、侵害行為が、必ずしも人間の何らかの行為であるとは限りません。
例えば、動物が襲ってきた場合や物が人に危害を加えてくるような場面も考えられなくはありません。
そのような状況でも不正な侵害行為として正当防衛は成立するのでしょうか。
一般的にこのことを学問上は「対物防衛」と言ったりします。
この対物防衛については、いろんな見解や説が存在しています。侵害というものは人間の「行為」に限定されるものではないということで正当防衛が成立するとする見解、法律を侵害する人間の行為に限って正当防衛を認めるべきだとして、正当防衛は成立しないとする見解があります。
ただし、物の侵害行為が、それを所有する人間によってコントロールされている場合には、物による侵害であっても人間の行為として評価できるので正当防衛をすることができると考えられます。
また、物が誰の所有でもない場合には、その物への反撃行為については、そもそも、誰の権利も侵害しておらず、物への反撃行為自体が犯罪になるものでもないため、正当防衛を考える必要もないとされています。
侵害とは
侵害とは、権利に対しての実害や、危険を生じさせるような危険行為のことを言います。
侵害者が故意によってした行為であろうと過失に基づいた行為であったとしても、刑法に違反する侵害行為であれば、正当防衛が成立します。
偶然に正当防衛となった場合
相手方からの侵害に対して、準備していたり、こちらから仕掛けようと考えて行動に出た瞬間、相ても同じく攻撃に出た場合のように、偶然、反撃ができた状況でも正当防衛は成立するのでしょうか。
裁判例では、防衛する者には、防衛するという意思や決意が必要とされています。
そのため、そのような意思がなく偶然にも、正当防衛と同じ状況が作り出されただけの場合では、正当防衛は成立せず、何らかの犯罪が成立する可能性がでてきます。
逆上や攻撃的意思がある場合
相手方からの攻撃に対して、こちらとしても憎悪、憤激、怒り、逆上などの感情をもつこともあろうかと思いますが、そのような場合でも裁判例では、防衛する意思と攻撃に出る意思が併存していても、必ずしも防衛の意思がなかったとは言えないため、正当防衛として扱えるとしています。
ただ、専ら攻撃する意思のみしか有しないと客観的にうかがえる時は、防衛の意思がないとして、正当防衛にならないことも考えられます。
防衛行為が第三者に被害を与えたとき
そもそも、防衛行為は、攻撃してきた侵害者に対して向けられることが前提です。全く関係ない第三者に反撃行為が及んでしまった場合には、攻撃に対する反撃になっていないとして、正当防衛は成立しないと言われています。
ただし、第三者を積極的に攻撃しようとする犯罪の意思があるわけでもないため、犯罪成立に必要な故意がないとする見解（誤想防衛とする見解で過失が成立するとする）や、第三者との関係では正当ＶＳ正当の同じ法律上の守られるべき権利が対立する場面であるとして、緊急避難の状況にあるとする見解もあります。
やむを得ずにした行為とは
防衛行為は、「やむを得ずにした行為」であることが必要です。
やむを得ずにしていない場合には、その行為は防衛のためには不相当な行為であったことになります。
相当な防衛行為とは、反撃が侵害の程度に対応したものとして、防衛と侵害が同等と評価され、確保した自身の権利が反撃で害した権利とのバランスで著しく均衡を失わない場合をいいます。
ただ、具体的な状況を観察してみた場合に、反撃行為が程度を超えた場合でも、数あるうちの防衛手段の中で、その手段が選びうるものとして、世間一般に相当の範囲とされるときは、正当防衛は成立する可能性もあります。
自分が挑発した場合や喧嘩の場合（自招防衛）
相手方の攻撃に先立ち、相手に対して、触発や誘導すべき行動や行為をとり、自らが侵害を招いているような場合には、むしろ一連の行為を観察すると、その状況を利用して反撃に出ることが正当とされる状況にはないと考えられています。
また、喧嘩や闘争行為のように、連続的に攻撃と反撃が繰り返される状況においては、瞬間的な一部分のみを切り取り、正当防衛は成立しないとするのではなく、例えば、素手同士のけんかだったのが一方が凶器を持ち出した時点、専ら守勢に回った時点などが正当防衛になりえるターニングポイントになります。
防衛行為が過剰すぎた場合
防衛行為をするにしても、その行為が必要以上に強力だった場合（質的過剰）、侵害が終了したのに執拗に防衛行為を継続し続けた場合（量的過剰）には、過剰防衛になることがあります。
質的な過剰の場合、質的な過剰部分が、確保した自身の権利と反撃で害した権利とのバランスが著しく均衡を失っている場合、過剰部分が質的に違法になります。
つまり、正当防衛の要件である、やむを得ずにした行為であるかどうかの問題になるとされています。
量的過剰の場合には、相手方の侵害終了後に量的にオーバーした反撃行為は、純粋に犯罪行為に該当します。
しかし、侵害終了の前後を通じて、なおも、臨戦態勢であったり、威嚇行為があったり、追撃を匂わしたりと、侵害行為からの断絶がなされていないような急迫不正の侵害が継続していると認められるときは、防衛行為として認められる可能性もあります。
以上の過剰防衛の場合は、刑が裁判所の裁量により減免されることがあります（刑法３６条２項）。
